两种鉴定何以并存

　　■观点一：民事责任与行政责任混在一起，分不清楚

　　■观点二：法律二元化基于医疗事故和医疗损害共存现实

　　北京协和医院刘宇：

　　实际上，医疗纠纷损害的民事责任大小，与医生的主观过失和应受的行政处罚完全不同。把医疗纠纷处理的民事责任和行政责任混同，无法保证医疗事故鉴定的公正，某种程度上促使鉴定双轨制生成。

　　最高人民法院龙飞：

　　两种鉴定并存的原因不是鉴定本身的问题，更多的是医疗损害赔偿法律二元化所致。医疗事故处理条例规定由医学会组织医疗事故鉴定，而且把事故范围限定得比较窄，更多的是要作为行政处罚的依据。有些医疗纠纷的确构不成医疗事故，但又实实在在存在一些过错或过失。法院解决医疗纠纷更多的是要体现司法公正和公平。当一个法律救济渠道不能很好地实现公平，必然要有别的渠道。

　　所以，让医疗事故鉴定既承担行政责任的判定，又同时为法院提供民事赔偿的依据，这是医疗事故鉴定本身承受不了的，必然要产生其他补充的渠道或办法。

　　北京市高级人民法院单国君：

　　医疗鉴定存在双轨制是法律二元赔偿机制的体现。最高人民法院对医疗损害赔偿二元化的处理是基于现实的考虑。造成法律适用标准不同的原因主要有：

　　一是医疗事故和医疗损害赔偿的范围不一样。医疗事故处理条例没有覆盖所有的医疗损害，而医疗事故之外的医疗损害，如医疗行为没告知、选错医疗方案等，也增加患者的痛苦。基于此，最高人民法院把医疗侵权纠纷分成医疗事故侵权和医疗事故以外原因的侵权损害，这必然会产生两种鉴定。

　　二是两种损害赔偿标准差距较大。条例规定的事故赔偿标准和民事赔偿标准存在明显的差距，仅死亡赔偿金一项，在中等经济水平的城市，可相差20万元左右。

　　三是鉴定本身缺少充分沟通。条例实施后，医疗事故鉴定构成率比以前有所提高，但仍达不到不让人质疑的水平。如北京基层法院审理的医疗纠纷案件，只有不到1/10的鉴定能构成医疗事故。这也是患方不信任医疗事故鉴定的一个重要原因。人民法院的一个重要执法功能是实现社会公平，对于那些存在损害但不构成医疗事故的纠纷，法院必然要选择其他的鉴定渠道。

　　两种鉴定利弊分析

　　■观点一：司法鉴定人专业水平无法胜任医疗事故鉴定

　　■观点二：医疗事故鉴定和司法鉴定各有利弊

　　北京大学附属第一医院王北京：

　　对司法鉴定介入医疗事故技术鉴定，我个人的观点是不太赞成。其原因有：司法鉴定即法医鉴定是在医疗纠纷处理进入诉讼程序后，由法院委托司法鉴定机构作出判定的活动。而目前法医鉴定的活动性质、鉴定人的专业水准等，都是不确定的。

　　医疗事故鉴定争议范围广泛，多涉及高精尖的临床技术问题，而法医学基本上分为法医病理学、临床法医学、法医毒物学等，专业划分与临床医学明显不同。法医鉴定人较少掌握临床专业知识，除了医学基础知识外，法医学与临床医学课程设计明显不同，加上临床活动有很强的实践性，法医鉴定人由于严重缺少临床理论和实践经验，很难对复杂的临床行为作出专业判断。我国目前高级法医人才匮乏，绝大多数法医鉴定人无法胜任临床鉴定。

　　现在，法院和患方甚至包括医疗机构愿意选择司法鉴定，除了对医学会的鉴定不信任之外，也不排除对法医不甚了解等原因。如认为法医鉴定人既懂法又懂医；法医鉴定切入点回避了医疗事故的字眼，如进行医疗差错或医疗过错鉴定。实际上，法医鉴定的内容和医疗事故鉴定一样，都是对医疗机构及医务人员因主观过失，违反执业规范，给患者造成生命健康权损害后果这一争议的事实作出判定。

　　北京协和医院刘宇：

　　目前，两种鉴定都有一定的问题。医学会鉴定面临的最大困难是医疗事故概念在医学会层面上承载的内容太多。这个概念既要涵盖民法医疗过错的外延，作为民事赔偿的标准；又要符合多年形成医疗事故的内涵，为行政处理事故提供依据。

　　但多年来，医务人员面对很多规章制度，其中传统的医疗事故概念与医疗事故处理条例中的概念不一致。而前者是指严重的医疗过失，并且造成重大的损失，行政上应当受到惩罚或谴责的医疗行为。应该指出的是，这个概念至今仍牢固地存在于绝大多数医生的头脑里，不是法律知识学习不认真，是长期形成的医疗制度使然。基于此，医学会鉴定存在不公正现象，不是父与子或舅舅与外甥的关系，而是鉴定本身承担双重任务，无法把民事和行政责任一致起来所造成的。

　　司法鉴定也面临鉴定人的“角色”如何定位的问题。任何一个司法鉴定人都不可能通晓所有的医学专业知识。在涉及具体专业问题鉴定时，法医鉴定人非常依赖于临床专家，对鉴定实际上起的是融会贯通的作用。目前，参与法医鉴定的医学专家恐怕连内部署名都没有，这种形式的专家内部责任，要比医学会鉴定不公开署名更低。

　　北京明正司法鉴定中心霍家润：

　　法律规定鉴定结论要通过质证，医学鉴定专家不出庭，致使鉴定在庭审中无法质证，法院难以作证据用。司法鉴定实行鉴定人负责制，接受出庭质证，回答当事人和法官的质询，履行法律义务，这是司法鉴定的优势。

　　两种鉴定除鉴定内容、鉴定主体不同外，还存在鉴定权限、鉴定角度和鉴定承担的法律义务的不同。司法鉴定不受任何形式的干扰，有独立的鉴定人负责制，无地域限制，相对比较独立，为弱势群体考虑偏多。

　　由于法医鉴定本身要承担民事责任，弄虚作假若触犯法律还要承担刑责，迫使鉴定人必须珍惜鉴定权力。而医疗事故鉴定机制对鉴定专家没有任何约束力，医学会鉴定专家基本不承担法律责任。

　　山西医科大学法医学院副院长貟克明：

　　医疗事故鉴定存在专家优势，但现在的问题是，很多医疗纠纷鉴定存在明显的过失而构不成医疗事故。相比之下，法医鉴定人是杂家，每一方面的专业都应有基本常识，不能解决的专业问题可请教临床专家，综合他们的意见，形成鉴定结论。

　　在司法鉴定中，医学专家不署名，更利于真实地发表见解。这样做，既不是法律不严肃，也不是个人道德标准有问题，而是一种现实需求，作出的司法鉴定结论相对讲更加公正。

　　中国政法大学教授鲁涤：

　　客观地讲，医学专家鉴定容易犯两类错误，一是认为没什么大问题；另一是这不成，那也不对。加上被抽签抽中的几率较低，临床鉴定专家比较欠缺鉴定技巧，具体操作中对法律适用、因果关系的判断不很熟悉，容易鉴定冒尖，把次要责任定为主要责任；或者主观上认为不该定事故，而又明确指出存在种种不足。

　　相比之下，这些正是司法鉴定人的优势，比较熟悉法律，出庭接受质证，能及时就鉴定书的理解问题和法官沟通。司法鉴定人还可以在接到法院委托的鉴定案件后，经了解发现争议的事实很清楚，及时和法官沟通，法官可直接调解解决纠纷，减少当事人的诉讼成本。

　　中华医学会鉴定办宋洪章：

　　自2002年条例出台，全国400多个医疗事故鉴定机构成立，医学专家经过简单培训直接上岗，会带来一些问题。但经过几年的实践，医学会不断改进鉴定工作，医疗事故鉴定工作在进步，专家的鉴定水平也在提高。当然，鉴定结论很少能让双方都满意。但我认为，当事双方都不满意的结论，是最好的鉴定结论。

　　目前，两种鉴定实际上都是在做医疗纠纷争议事实的因果关系鉴定。医学会鉴定的原则是，医疗行为有过错并且和损害后果有因果关系的，才定为医疗事故，否则不构成医疗事故。司法鉴定也请医学专家参与，这表明涉及医学专门问题的纠纷，还要由懂行的医学专家做评判。尤其随着医学分科越来越细，鉴定中涉及的专业问题会越来越专，只有经过专业人士判定，才可能保证鉴定结论客观和公正。

　　法院多采信哪种鉴定

　　■观点一：优先适用医疗事故鉴定，法医鉴定作用不能忽视

　　■观点二：北京法院多以鉴定对抗鉴定

　　北京市高级人民法院单国君：

　　对于二元鉴定机制，北京市各级法院的处理，总体上是优先适用医疗事故鉴定及条例，但不是主动适用，而是通过抗辩来适用。如患者可以要求医疗过错损害赔偿，但医疗机构可以抗辩，认为不是一般医疗损害赔偿争议，是医疗事故争议，那就走医疗事故处理程序。这说明，法院是把条例作为相当于特别法看待的，而不是完全依照特别法。因为，在司法实践中，如果完全依照特别法适用，所有诉讼案件不管什么情况，法院都应主动告诉当事人走医疗事故争议处理渠道。执行特别法是法院的职责，现在适用医疗事故处理条例，是按照最高人民法院规定的“参照”执行。因为条例和法律有冲突，符合条例规定的诉讼适用条例，但法院不主动适用，要通过抗辩适用。