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四、《医疗事故处理条例》缺乏行政机关调查程序的后果
1、 卫生行政机关未履行行政职责
在现代社会，按照民主法治的基本要求，任何机关、组织和个人，在享有权利的时候都必须履行义务，履行义务时也应当享有权利，权利和义务不能分离。权利和义务的这种统一反映在行政主体的行政活动中，就必然要求行政主体在拥有行政职权的同时，也必须履行行政职责。行政职责就是行政主体在行使行政职权的过程中依照法律规定所必须承担的义务。根据1996年实施的《行政处罚法》第三十六条的规定，2002年实施的《医疗事故处理条例》未赋予卫生行政机关对一般医疗事故争议行政调查的职责，违反了《行政处罚法》的规定。
2、医疗事故技术鉴定专家难以定位
按照行政处罚的目的，应该由卫生行政机关组织针对医疗机构的医疗事故技术鉴定，性质应该是行政调查的形式。而《医疗事故处理条例》规定的医疗事故技术鉴定的模式，由医、患双方两个平等民事主体所进行的民事鉴定，却被作为行政处罚的依据，将导致：按照行政调查的性质，鉴定专家应该去发现诊疗活动中存在的违反诊疗常规的行为，而不管患者是否提出；按照民事鉴定的性质，患者没有提出的观点，即使鉴定专家发现违反诊疗规范的行为，也不能作为鉴定证据。
3、医疗事故技术鉴定采用标准难以定位
根据《行政处罚法》第三十八条的规定，医疗事故技术鉴定结果将出现四种情形：（1）有确实充分证据明确属于医疗事故；（2）对于诊疗行为中轻微违法行为，不能定为医疗事故；（3）对于违法事实不能成立的，有充分证据证明违法行为不能成立或者不存在，不能定为医疗事故；（4）对于违法事实不能成立的，即无法掌握充分的证据，只能视为无违反诊疗常规的行为，也不得定医疗事故。
根据民事赔偿原则，第（2）种应该民事赔偿，第（4）种也可能属于民事赔偿的情况。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”可见，医疗事故技术鉴定按照行政调查标准和民事鉴定标准结论差距明显。实践中二种鉴定标准将会产生冲突。
4、因医疗过错造成损害的患者不能获得充分救济
有损害应当有救济。但是因为医疗事故导致的人身损害，其损害后果往往与疾病自然发展造成的损害叠加共同表现为一个损害后果。如何识别医疗过错造成的损害，是患者获得赔偿的关键。在医疗事故技术鉴定过程中，由于患者需要为自己的民事赔偿以及和自己无关的行政处罚提供关键证据，而后者往往是鉴定专家非常不愿做出的，与后者连带民事赔偿也无法做出，鉴定人员往往将过错造成的损害归结为疾病自然发展造成的损害。在医疗事故技术鉴定书中，常常可以看到，本例不构成医疗事故，但是存在诊疗缺陷，该缺陷导致患者人身损害。根据医疗事故的定义（〈医疗事故处理条例〉第二条）“是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”上述情形属于医疗事故，可见鉴定专家为回避医疗事故的行政责任，又希望给患者经济赔偿，所采用的折中做法。需要注意的是，医学会是鉴定医疗事故的主体，而不是司法过错鉴定的主体，如果超出医疗事故鉴定的范围来鉴定司法过错，鉴定主体本身就违法。基于该原因鉴定专家往往将存在医疗过错的行为通常不鉴定为医疗事故，患者也不能获得赔偿。为了让患者依法获得救济，《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》第15、16条规定“一方当事人申请进行有关医疗过错的司法鉴定，而另一方当事人申请进行医疗事故技术鉴定的，人民法院应当委托进行医疗事故技术鉴定，并要求提出医疗事故技术鉴定申请的一方当事人预交鉴定费。”“医疗行为经鉴定不构成医疗事故，当事人申请就医疗过错进行司法鉴定，人民法院认为有必要的，应予支持”，该规定可以让患者有机会选择更合理的鉴定来获得赔偿。河南也有类似规定（河南省高院民一厅关于当前民事审判若干问题的指导意见）。但是也有省区限定只能进行医疗事故鉴定，比如内蒙等地（内蒙高院全区法院医患纠纷研讨会纪要）。对于法院委托进行医疗事故技术鉴定，由于患者医疗专业知识方面欠缺，同时还要面对为行政处罚提供证据责任，因此患者处于非常不利地位，不能获得充分救济。
五、《医疗事故处理条例》的立法建议
界定医疗事故的范围，比如出现重大医疗过失时由卫生行政机关主持医疗事故鉴定，严格按照《行政处罚法》规定执行，而对于一般医疗过失行为，按照民事原则执行，不称为医疗事故，不对医疗机构和医务人员行政处罚。这样，不但保护医疗机构和医务人员利益，同时可以有效保护患者利益。
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