卓小勤律师认为，对于患者来说，在明知要通过医疗事故技术鉴定被认定为事故很困难的情况下，又不能适用《消法》，打违约之诉无疑是给患者通过法律途径主张自己权益以更多的机会。他给记者举了一个将侵权之诉改为违约之诉代理胜诉的案例。

　　案件说的是广州一位38岁的高龄产妇张某，怀孕20周前在一所区级医院进行产前检查。该医院由于无法进行羊水穿刺检查，根据《母婴保健法》关于围产期保健的规定，该院建议张某去上级医院进行产前诊断。张某经上级医院产前检查未发现胎儿异常后，就一直在这医院接受围产期保健服务，并且产下一女婴。可是后来，张某发现女儿行为异常，后被诊断为21－三体综合征，即先天愚型，属严重智力障碍。为此，张女士将这家医院告上法庭，认为该医院没有针对高龄产妇的情况和下级医院的转诊意见，对自己进行羊水穿刺产前诊断，没有筛查出胎儿患有21－三体综合征，从而使自己失去了及时终止妊娠的机会。

　　后来，广东省医疗事故技术鉴定委员会在进行医疗事故鉴定时，认为张某的女儿患有21－三体综合征，并非医疗行为有过错而造成，乃胎儿染色体异常造成，作
出了不属于医疗事故的鉴定结论。
　　
　　法院经审理认为，《广东省母婴保健管理条例》中规定：“经产前检查，孕妇年龄超过三十五岁的，应当进行产前诊断。孕妇经产前诊断，发现胎儿有严重缺陷的，医师应当提出终止妊娠的医学意见。但被告医院没有对张某进行产前诊断，违反了法定义务，违反了高注意谨慎的义务，其行为构成了违约。法院依照《民法通则》和《同法》，作出了被告医院赔偿张某产前检查的医疗费用，至于原告张某提出的其他赔偿要求，待其女儿四岁后进行残疾等级鉴定后再行诉审理。

　　卓小勤说：“像这样无法获得事故鉴定的案子，患者也能获得某些权益的补偿。”他认为患者在侵权之诉无望的情况下，选择违约之诉，只要证据充分，同样可以获得赔偿。

　　应对违约之诉医疗机构的新课题
　　
　　“怎么又冒出个违约之诉？”留德医学博士后梁存河听记者讲述这两个违约之诉胜诉的案例时，一脸困惑。实际上，《医疗事故处理条例》出台前后，医院里没少对医务人员进行各种法律知识培训。梁存河自己也狠下一番功夫研究法律问题。“如何应对医疗事故纠纷”是同事们经常讨论的话题。然而，当听到这两个违约之诉案例之后，梁存河还是本能地产生了“警惕”。

　　“别说普通的医务人员了，就连我们整天漩在医疗纠纷处理中的部门也缺少应对违约之诉的经验呀。”北京大学法学硕士出身的何铁强现在是中国医科院肿瘤医院医务处副处长。他总是代表医院上法庭应诉医疗纠纷诉讼。但到目前为止，他们还没有遇到过违约之诉。“从法律上说，当侵权责任和违约责任竞合时，原告有权利选择侵权之诉或者违约之诉。据了解，目前我国的医疗机构还很少有遇到违约之诉，大家都在是否构成医疗事故上兜圈子。”何铁强如是说。

　　目前，很多医务人员和医疗机构不能理解医疗服务怎么会和违约之诉扯上关系。其实，医疗服务合同是一种不典型的合同，在法律上对其认定也有困难。从《合同法》看，合同条款可以分为明示条款和默示条款。明示条款是白纸黑字约定好的，而默示条款是指由于疏忽等原因没有约定，但是如果法律有相关规定，或者根据交易习惯没某项条款交易就无法进行的，就可以认定为默示条款。

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