［案情］

　　2000年10月28日上午，宋官山不慎从2米高的窗台上摔下，致右小腿肿痛、流血、畸形，被送往市医院诊治。入院诊断为：右胫腓骨下段开放粉碎性骨折。随后，市医院施行“清创、骨折开放复位，支架外固定术”。术后Ｘ光照片复查提示骨折对位对线良好即达到功能复位。经抗感染、局部处理等综合治疗，宋官山于2000年11月13日带外固定支架出院。同年11月27日和12月28日宋官山两次回市医院处拍Ｘ光片复查，均未见骨痂生长，且骨折发生移位，处踝后方有一游离骨折块。根据宋官山的伤情，市医院建议宋官山１个月后来复查。此后，宋官山未再回市医院复诊。同年12月29日宋官山往海南骨科医院住院治疗，该院对宋官山施行拆除外固定架，外敷中药，夹板、托板固定等治疗措施。2001年4月6日，宋官山出院。出院时病历记录为：右踝关节活动尚可，有少量骨痂生长，扶拐下地夹肢行走。此后，宋官山先后前往北京积水潭医院、医科大学第三临床医院、罗有明中医骨科医院、北京博爱医院、北京医科大学第三临床医院、深圳平乐骨伤科医院等处检查治疗，均诊断为其右小腿胫腓骨畸形愈合，右踝关节活动受限，右骨质疏松。现宋官山仍右踝关节活动受限、疼痛、需拄拐行走。2002年9月1日，宋官山到茂名市人民医院检查，该院建议其进行手术治疗，并预计手术费约5万元。同年9月9日，宋官山以市医院初次手术失误，治疗方法不当，导致其终生残疾为由向海口市美兰区人民法院提起诉讼。期间，海口医院为了完善病历，于2001年对本案的病历进行修改、重整。
   

　　宋官山诉称：被告的医疗行为具有违法和违规性，术式选择错误造成第2次损伤，导致骨折端愈合不良成角畸形；手术中，在清除碎骨时遗漏了1块碎骨，导致了原告的伤残；病历造假掩盖企图其医疗过错。要求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、陪护费、误工费、残疾生活补助费、残疾用具费、精神损害抚慰金、交通费、继续治疗费、公证费、治疗医药费和车费、双倍赔偿医药费等，合计491381.52元。

　　海口市人民医院辩称：患者入院后，被我院诊为右胫腓骨下段开放粉碎性骨折，诊断明确，所采取的骨折开放复位支架外固定术方式恰当，手术操作无失误，术后达到功能复位目的，手术是成功的，畸形愈合成角在10°以内是允许的，符合骨科医疗常规。目前存在的右下肢行走功能妨碍及疼痛症状为踝关节及右骨质疏松症所致，非骨折部位的愈合所致，且创伤性关节炎为该部位骨折常见并发症，非医疗过失造成。病历的修改是为了完善病历，且修改的内容与双方争议的焦点无关。我院对宋官山的诊治无过错，请求法院驳回其诉讼请求。

　　［审判］
　　

　　海口市美兰区人民法院委托海南省医学会对宋官山的医疗事件进行鉴定。海南省医学会的鉴定结论为：本病例不属医疗事故。据此，一审法院认为：被告的医疗行为不存在过错，原告的请求于法无据，判决驳回原告的诉请。宋官山对判决不服，向海口市中级人民法院提起上诉。海口市中级人民法院于2003年12月20日以原审判决认定事实不清，证据不足为由将案发回重审。
   

　　美兰区法院重审认为：市医院提供的病历虽存在部分修改和伪造，但其内容与本案争议要点无关，并未导致本案医疗事故鉴定无法进行。海南省医学会所作的鉴定系综合各种鉴定材料包括医患双方对诊疗过程的陈述及宋官山提供的术前、术后、近期的Ｘ光片等进行的综合鉴定，并非仅依据病历进行的文证审查。该会对本案的医疗纠纷所作的鉴定客观、真实，本院对此予以确认。宋官山主张市医院提供的病历不真实应中止鉴定的理由不充分，本院不予采纳。根据海南省医学会的鉴定结论，市医院在为宋官山治疗腿部骨折过程中，对其伤情的诊断正确，所采取的手术方式恰当，手术操作无失误，其在诊疗过程中并无存在过失。目前宋官山存在的右下肢行走功能障碍及疼痛症状为踝关节炎及骨质疏松症所致。根据《条例》第四十九条第二款的规定：不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。故宋官山要求市医院承担医疗事故的民事赔偿责任的诉请无事实和法律依据，本院不予支持。至于市医院对宋官山病历档案中存在部分修改、伪造的问题，应由卫生行政部门根据《条例》的有关规定给予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条的规定，判决：驳回宋官山的诉讼请求。
   

　　宋官山不服一审法院上述判决，向海口中院提起上诉。称：本案医疗事故鉴定在形式要件、抽签程序、病历虚假、结论不公等方面，存在着诸多的违法性和前后矛盾的混乱逻辑，但仍被一审法院直接采信；术式选择错误造成第2次损伤，导致骨折端愈合不良成角畸形；手术中被上诉人在清除碎骨手术中遗漏了1块碎骨，残留的碎骨是造成右踝关节功能障碍的重要因素，目前只能做骨关节融合手术。据此，上诉人认为，被上诉人因其医疗过错行为对上诉人造成损害，应承担医疗过错侵权赔偿的法律后果。
   

　　被上诉人市医院答辩称：一、被上诉人的医疗行为符合诊疗常规无过错。二、关于病历问题。对于上诉人病历中“手术记录”一、二、三部分的更换，被上诉人已将当时的原始记录交给医学会和一审法院，该记录和上诉人在一审中提供的门诊病历上的字迹相同，且该记录的内容系病人在入院后手术前的一些基本情况，与其他记录无矛盾之处，更与本案争议的要点无关。三、关于鉴定问题。因为我院提供的病历资料是真实的，故医学会的鉴定结论是科学的。四、关于赔偿数额问题。在事实已十分清楚的情况下，上诉人的赔偿数额要求毫无事实和法律根据。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
   

　　海口中院经审理认为：因医疗行为引起的侵权纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中，被上诉人所提供的病历资料中“手术记录”一、二、三均被置换，且伪造一份拍摄于2000年11月12日的宋官山术后Ｘ光片报告，且该报告并未显示有碎骨存在，而患者于同年12月28日的复查Ｘ光片却显示：右外踝后方可见一游离骨折块。可见，被上诉人对病历资料的修改已涉及本案的关键问题和双方争议的焦点，故对其关于病历修改的辩解，本院不予采信。建立在此病历资料基础之上的医疗事故鉴定结论亦丧失了真实性和合法性，当然不被本院所采信。据此，院方提供的证据材料不能证明其在手术中已经按常规对患者的残余碎骨进行清除，术后也已按常规给予复查。而残余的碎骨是造成患者致残的主要原因之一，院方也未能举证否定其医疗行为与患者的伤残无因果关系。因此，本院推定被上诉人对上诉人实施的医疗行为中存在过错，应承担相应的民事责任。上诉人主张被上诉人对其损害结果承担赔偿责任的理由成立，本院予以支持。但上诉人上诉请求判令被上诉人赔偿损失495974.90元，明显超过了法律规定的标准，且不符合实际。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，实体判决欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条之规定，判决如下：一、撤销海口市美兰区人民法院2004美民一重字第１号民事判决；二、被上诉人海口市人民医院应赔偿上诉人宋官山医疗费20731元、住院伙食补助费4850元、误工费53473元包括上诉人妻子王建娥护理误工费、残疾生活补助费21340元、残疾用具费8500元、精神损害抚慰金15000元、公证费260元，合计124154元。被上诉人海口市人民医院应于本判决发生法律效力之日起10日内，将上述赔偿金付清给上诉人宋官山；三、驳回上诉人宋官山的其他诉讼请求。

        ［解析］

　　本案是较为复杂的医疗纠纷疑难案件，基本涵盖了医疗纠纷的难点问题，历经海口市、区两级法院的四度审理才最终结案。其争议的焦点有：医疗事故鉴定的认定与采信；法律的适用；赔偿标准的确定。本案的首要问题是：经修改过病历能否作为医疗事故鉴定的资料﹖根据修改过的病历作出的医疗事故鉴定结论能否被法院采信﹖这不仅决定被告是否存在医疗过错，还影响到本案的法律和达用及赔偿标准的确定。
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　　一、在病历的真实性存有争议的情况下，如何进行相关的医疗事故性质认定，法院对此医疗事故鉴定结论如何采信
   

　　在医疗活动中，由医疗机构制作和保管的病历资料，系记录医疗行为和医疗过程的重要资料，系对患者疾病治疗经过及其治疗效果的原始记录，系判断医疗机构和医务人员在医疗活动中是否存在医疗过错，以及该医疗过错在医疗事故损害后果中的责任程度的最主要的依据，系医疗事故过错鉴定最主要的资料，亦系人民法院处理医疗纠纷的重要证据。因此，医疗机构应当保证病历资料内容客观、真实、准确、及时、完整。正因为如此，国家卫生部颁布的《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十六条明确规定，当事人提供的材料不真实的，医学会应当中止组织医疗事故技术鉴定。那么，能否认为只要院方提供的病历材料不真实，就一定导致在医疗事故鉴定中不能采用该病历，从而中止鉴定呢﹖笔者认为：应重点审查病历中存在涂改、填加痕迹的部分是否涉及鉴定的关键问题及医患双方的争议焦点，除去该部分后能否作出科学的鉴定结论。本案中，在被告对原告诊疗过程所形成的住院病案资料中，存在多达67处涂改和伪造情况，更为严重的是被告存档的“手术记录”，未如实记载手术情况，在该记录单中并没有记录院方对患者碎骨的清除情况，事后院方也未能提供原告术前和术后碎骨的Ｘ光片的对比情况，而患者术后骨折处残余的碎骨是造成其致残的主要原因之一。手术记录不是本案中的重要证据材料，被院方修改、置换。因此，被告提供的病历资料因其已将关键部分修改、更换，不能客观地反映其医疗行为，更不能用于医疗事故鉴定。医学会在已知被告提供的病历资料不真实的情况下，仍坚持鉴定，在程序和实体方面均存在违法、违规的情形，其作出的鉴定结论当然不被人民法院所采信。还要指出的是医疗事故鉴定属民事诉讼证据的一种，其必须具备合法性、真实性和关联性才能被人民法院所采信。
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　　二本案的法律适用问题
   

　　笔者认为：在案件的审理中，人民法院决定法律的适用，而法律适用的依据是民事纠纷的法律关系及当事人的请求权。医疗纠纷案件，从请求权竞合的角度来分析，可分为侵权之诉和基于医疗服务合同的违约之诉。侵权之诉的医疗纠纷案件应适用民法通则、人身损害赔偿司法解释和参照《条例》等；违约之诉的医疗纠纷案件应适用民法通则、合同法等。根据有关法律、行政法规和《最高人民法院关于参照　医疗事故条例审理医疗纠纷民事案件的通知》以下简称《通知》的规定，在侵权之诉中，因发生的原因不同，医疗纠纷可以分为两类：一类是医疗事故引起的医疗赔偿纠纷案件；另一类是因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷案件。应当分别适用《条例》和民法通则处理。本案中，原告提起的是医疗损害赔偿的侵权之诉。由于被告提供的病历材料不真实，不能作为证据使用，医疗事故鉴定也因使用该病历材料而不被采信，因此本案无法适用《条例》，而应适用民法通则。根据民事诉讼的证据规则，因医疗行为引起的侵权纠纷，医疗机构应对其医疗行为无过错及原告的损害结果与其医疗行为无因果关系承担举证责任。本案被告由于无法提供真实有效的证据材料而无法完成其应承担的举证责任，应承担举证不能的后果——推定其医疗行为存在过错，承担医疗侵权责任。
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　　三、赔偿标准的确定

　　医疗损害赔偿金的数额是诉讼中双方当事人关注的焦点，也是法院判决的重点。依据《条例》及《通知》，医疗纠纷的赔偿标准有二：构成医疗事故的适用《条例》审理的，按照《条例》的赔偿标准；不构成医疗事故的适用民法通则审理，按照人身损害赔偿的标准。国务院在制定《条例》时考虑到医院面对疾病本身存在的高风险和国家规定的低费制以及医疗行为的专门性，选择了较低赔付额的标准。该标准存在以下缺陷：责任比例划分不明确；赔偿额差异较大，存在城乡差别；计算标准偏低，误工费、陪护费和抚养费计算方法不合理；计算年限过短等。而民法通则中关于人身损害的赔偿标准则根据我国的经济发展、依据宪法对人权的保障原则而制定，人身损害赔偿标准较《条例》中的赔偿标准更能充分、科学地保护被侵权人的利益。由于两种标准不统一，出现造成明显损害的医疗事故赔偿额低于造成不明显损害的医疗过错的赔偿额的不公平现象。在现实中，有些医院在免责不能的情况下，积极申请医学鉴定，期望鉴定为医疗事故。在此，医疗事故的鉴定结论已不是医方承担责任的证据，而是医方减轻责任的依据。而许多患者为了趋利避害获得更多的赔偿，选择不以医疗事故的名义起诉，而选择以医疗过错责任为由起诉。笔者认为：医疗纠纷赔偿应统一按人身损害标准进行，而勿需再按《条例》的标准。首先，医疗损害赔偿从本质上来说是属于民事赔偿，而不是行政赔偿。其次，人身损害赔偿标准较医疗事故赔偿标准更高更科学。再次，一个人受到人身损害可能是因医疗事故引起的，可能是因交通事故引起的，也可能是因他人的伤害引起的，还可能是其他原因引起的，其获得的赔偿也应该一致，把医疗损害赔偿排斥在人身损害赔偿标准之外显然不符合立法精神。
   

　　由于本案适用民法通则审理，赔偿标准自然适用一般人身损害赔偿标准，使原告的利益得到了较为充分的保护。